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Concurso público e desclassificação de candidatos pelo descumprimento de regras Editalícias

05/12/2016 por Sergio Iglesias Nunes de Souza (com atualização em 06/09/17)
Direito Administrativo. Concurso Público. Descumprimento de regras editalícias por candidata. Irrelevância de autorização de banca examinadora. Desclassificação. Sólida jurisprudência

Em Concurso Público, ainda que a banca examinadora autorize um determinado candidato(a) a ingressar no local de provas fora do horário estabelecido no Edital, este deverá ser desclassificado(a).

Isso porque, o ingresso fora do horário de provas viola regra expressa do Edital que é lei entre as partes. Até mesmo a banca examinadora vincula-se ao seu cumprimento.

É dever exclusivo do candidato cumprir as regras Editalícias, presumivelmente aceita no ato da inscrição, lição sólida da doutrina e jurisprudência. É evidente, ainda, que o candidato tem dever legal de ler o Edital, bem como não pode invocar regra contrária.

Assim ocorre para toda e qualquer regra escrita indelevelmente no edital de concurso público, principalmente, quando ele recebe uma orientação da Administração Pública pelo setor competente, como a Comissão do Concurso, matéria que é afeta à competência administrativa.

A anulação de toda a fase do certame pela Administração Pública, igualmente, seria um ato arbitrário, excessivo e ilegal. Privilegia o infrator com preterição e prejuízo aos demais candidatos que cumpriram as regras escritas do edital. Seria uma inversão de valores. Fere o princípio da moralidade administrativa, da legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, isonomia e o da proporcionalidade e razoabilidade (constitucionais) e o art. 37 da CRFB/88, dentre outros comandos normativos do direito administrativo.

Confira-se o entendimento, dentre muitos, do TRF - Tribunal Regional Federal da 3a Região:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003088-76.2014.4.03.6130/SP 2014.61.30.003088-5/SP RELATOR: Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE           : Universidade Federal de Sao Paulo UNIFESP
PROCURADOR     : SP162193 MARIANA KUSSAMA NINOMIYA
APELANTE           : SOLANGE REIS FERREIRA
ADVOGADO         : SP142260 RICARDO DE CARVALHO APRIGLIANO e outro(a)
APELADO(A)        : ANTONIO ROBERTO ESPINOSA
ADVOGADO         : SP293630 RODRIGO DA SILVA OLIVEIRA e outro(a)
REMETENTE        : JUIZO FEDERAL DA 5 VARA SAO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG.             : 00030887620144036130 5 Vr SAO PAULO/SP
EMENTA. APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCA EXAMINADORA QUE PERMITE O ACESSO ÀS PROVAS DE UMA CANDIDATA QUE, CONTRARIANDO CABALMENTE A NORMA EXPRESSA NO EDITAL QUANTO AO HORÁRIO FINAL DE CHEGADA AO LOCAL DO EXAME, CHEGA PARA SE SUBMETER AO CERTAME DEPOIS DO TERMO FINAL EM QUE O INGRESSO ERA PERMITIDO. CANDIDATA QUE ACABA POR SAGRAR-SE APROVADA E NOMEADA EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS QUE ATENDERAM O REQUISITO EDITALÍCIO E COMPARECERAM EM TEMPO OPORTUNO. (...) PRELIMINAR REJEITADA, COM MANUTENÇÃO DE SENTENÇA CONCESSIVA DE MANDAMUS IMPETRADO POR CANDIDATO PRETERIDO.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por ANTONIO ROBERTO ESPINOSA em face do Presidente da Banca Examinadora de concurso público para provimento do cargo de professor adjunto da Universidade Federal de São Paulo (UNIFESP) - campus Osasco, pleiteando a anulação da nomeação de SOLANGE REIS FERREIRA, por eliminação do concurso, e sua consequente classificação em primeiro lugar. O impetrante sustenta que, em afronta às cláusulas 5.5 e 5.7 do edital, a então candidata SOLANGE REIS FERREIRA foi autorizada a prestar o exame mesmo chegando ao local de prova após o horário previsto, sob a justificativa de que a prova ainda não havia sido iniciada. A autorização teria também violado o princípio da isonomia, pois os demais candidatos chegaram dentro do prazo estabelecido. O juízo concedeu parcialmente a segurança, declarando nula a classificação e nomeação de SOLANGE REIS FERREIRA, com a consequente nomeação do impetrante. Considerou que as declarações juntadas aos autos demonstraram que a candidata teria chegado ao local após o horário marcado e que a ocorrência de trânsito na cidade não pode ser considerada fato imprevisível, a justificar a admissão da candidata fora do horário fixado no édito para a realização das provas.
2. (...)
3. Havia previsão expressa no edital no sentido de que não seria admitido o ingresso de candidato no local da realização das provas após o horário fixado para início do certame (cláusula 5.5 e 5.7), marcado para 08h30 (fls. 33/36); a candidata SOLANGE REIS FERREIRA confessadamente chegou ao local do exame às 09h15 (fls. 333), após o horário determinado no edital. Tanto a UNIFESP quanto a candidata alegam, em síntese, que o comparecimento deu-se a destempo, mas antes do início das provas, que estavam com seu começo atrasado porque nem todos os integrantes da Banca Examinadora estavam presentes no local do certame. Alegou-se que a ausência de todos deveu-se ao trânsito exagerado na cidade de Osasco.
4. A escusa deduzida pela autoridade impetrada e pela candidata SOLANGE nem de longe pode ser enquadrada como fato imprevisível a justificar a evidente e clara violação de regra do edital. Eventuais congestionamentos de trânsito, ainda que causem grave retenção, estão longe de constituir situações excepcionais na área da Grande São Paulo e por isso mesmo - por serem ocorrências praticamente diárias - devem ser levados em conta por quem deseja prestar concurso público, a aconselhar que o candidato seja previdente no calcular o tempo que levará para chegar ao local dos exames. É justamente a nota de fácil previsibilidade que retira do suposto congestionamento de tráfego a circunstância de situação de fato capaz de justificar o absoluto desrespeito ao edital de concurso, perpetrado pela autoridade impetrada, que - em situação de clara quebra de isonomia - acabou por privilegiar justamente a candidata que descumpriu o horário de chegada impresso indelevelmente no instrumento convocatório do concurso público, prejudicando todos aqueles que cumpriram a regra editalícia, dentre eles o impetrante.
5. Mesmo que as provas não tivessem ainda se iniciado quando a candidata retardatária chegou ao local do certame, cumpria à Banca Examinadora impedir-lhe o acesso às provas, assim respeitando a norma escrita do concurso que vinculava tanto os candidatos, quanto - e sobretudo - a Administração Pública; o desrespeito à regra editalícia, confessado pela autoridade impetrada, configurou evidente violação dos princípios de isonomia e impessoalidade que devem permear a integralidade do certame, pois resta claro que a Banca Examinadora privilegiou justamente a candidata que descumpriu o edital frente aos demais concursandos, o que é intolerável no cenário desenhado pelo art. 37 da Constituição Federal. O fato de que - segundo a autoridade impetrada - somente 1/3 dos candidatos compareceram ao certame é absolutamente irrelevante. A uma, porque não há como comprovar em sede de mandado de segurança que todas essas pessoas faltaram às provas por conta do tráfego exagerado; a duas, porque a regra editalícia não pode ser amesquinhada quando o desrespeito culmina na afronta a princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública.
6. Sentença mantida.
ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar matéria preliminar e negar provimento às apelações e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 02 de junho de 2016. Johonsom di Salvo Desembargador Federal
 (grifo nosso)

                                           E constou no voto acima:

A Constituição não pode ser flexibilizada por Banca Examinadora de Concurso Público, pois a autoridade administrativa não tem discricionariedade para ajuizar se deve ou não cumprir os preceitos constitucionais que balizam o certame. (grifo nosso)

                                           E no caso referido foi desclassificada a candidata infratora e concedido pelo Poder Judiciário o cargo em favor do impetrante do mandado de segurança, então segundo colocado.

                                           Cite-se, ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE SELEÇÃO. EDITAL. INGRESSO DE CANDIDATO APÓS O HORÁRIO. O edital é instrumento convocatório e constitui-se como lei do exame questionado. O edital é lei interna que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e que estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições. A inscrição no certame implica concordância com as regras nele contidas, que não podem ser dispensadas pelas partes. No edital constava que não seria admitido o ingresso de candidato no local de realização das provas após o horário fixado para o seu início. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI 00012364020154030000 / TRF3 - QUARTA TURMA / DES. FED. MARLI FERREIRA / e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2015) (grifo nosso)

                                           É o entendimento do v. acórdão acima no voto:

Com efeito, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Isto porque a Administração somente pode externar a sua manifestação volitiva "secundum lege". O administrador somente pode atuar nos termos da lei. Em que pese o agravante entender que a decisão monocrática violou o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, o certo é que não o fez, já que apenas aplicou o princípio da legalidade, que como já dito, deve ser observado por ambas as partes do certame.
O autor alega que a Banca Examinadora do Concurso anuiu com a sua participação e que isso não trouxe qualquer prejuízo ao concurso e aos demais candidatos; e, bem assim, que estes também anuíram com a sua participação.
Novo equívoco, ao que me parece. Eventual anuência dos demais candidatos - que não veio provada nos autos, além de ser relativizada pelo fato de que eles 'foram pegos de surpresa e não tiveram tempo de raciocinar sobre as consequências do ato', conforme referido no documento de fl. 19, se existente e válida, resguardaria apenas o interesse desses candidatos - poderá, inclusive, não ter ocorrido a anuência de todos, a aí não se aplica o princípio de que quem cala consente; não o interesse público, pelo estrito cumprimento à lei, a ser resguardado pela Administração da FUFMS.
Por fim, registro que, embora seja perfeitamente legal o exercício do direito de ação, no caso vertente, através do qual o autor procura interpretar os fatos de sorte a respaldar os seus interesses, é de se considerar que a posição do mesmo possivelmente seria outra caso ele estivesse na condição daqueles candidatos que não se atrasaram para a prova do concurso, mas foram superados, em termos de classificação, por um candidato que se atrasou, sendo isso vedado pelo edital. A luta pela vida pode estribar-se em milímetros e, é válida desde que travada dentro dos parâmetros legais.
Portanto, a ótica quanto à razoabilidade e à proporcionalidade da medida depende do lado em que estiverem os interesses dos envolvidos. Para os candidatos que não se atrasaram, no presente caso, independentemente de ser razoável e/ou proporcional, a eliminação do autor obedeceu ao Edital, que, como é cediço, é a lei do Concurso. Antes dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade há o princípio da legalidade. O ganhador de um grande prêmio de turfe pode ter vencido por apenas 1 (um) centímetro de diferença; e isso poderá ser alegado como desproporcional, pelo dono do cavalo que ficou em 2o lugar, diante das benesses que o vencedor terá. Mas é legal, pois o 1 cm fez a diferença. Por outro lado, o fato de a Banca Examinadora ter permitido a participação do autor e de mais uma candidata (Inajara de Salles Viana Neves, que se atrasou 5 (cinco) minutos - fl. 117), nessas condições, não impede a reconsideração do ato, por força de recurso interposto e em aplicação da Súmula 473 do STF, conforme o ato de fl. 119.
 

O pretexto à baila de ter sido uma suposta culpa de banca examinadora não autoriza anular toda uma fase do certame, em relação aos atos administrativos válidos e regulares dos demais candidatos, incomunicáveis, que se tenha respeitado entre eles o princípio da isonomia.

Atualização deste artigo em 06/09/2017:

Em caso similar, diante do uso de computador portátil (embora prevista a proibição no Edital) em prova didática expositiva de aula em Concurso Público para docente em autarquia municipal, o Tribunal de Justiça de São Paulo acolheu a tese do impetrante e decidiu em homenagem à boa-fé dos demais candidatos que cumpriram as regras do édito:

Ementa: Concurso público. Provimento de cargo de professor. Descumprimento das regras do edital pelo candidato vencedor na fase de avaliação didática com o consentimento da banca examinadora. Anulação pela comissão de concurso de toda a etapa procedimental do certame com determinação de sua renovação. Violação do direito líquido e certo do candidato que cumpriu os termos do edital na realização da prova. Duvidosa boa-fé do infrator que não pode prevalecer sobre a boa-fé dos concorrentes fiéis ao edital. Restauração das condições de igualdade que se alcança com a desclassificação do infrator que obteve posição de vantagem indevida, e não com a renovação da fase procedimental em benefício dele. Segurança bem concedida. Recursos da administração e do litisconsorte improvidos. (Apelação n. 1030462-21.2016.8.26.0564)

Ante as considerações acima, conclui-se que qualquer decisão administrativa que implique na segunda chamada a um candidato infrator, caberá anulação dessa decisão pelo Poder Judiciário por ilegalidade e abuso de autoridade e deverá haver a manutenção dos atos administrativos independentes e isolados, válidos na sua forma e conteúdo, em relação aos demais candidatos que cumpriram o édito, haja vista que a desclassificação de candidato infrator é ato vinculado nos termos do art. 41 da Lei 8.666/93 e à luz do princípio da isonomia, competividade, proporcionalidade e razoabilidade. Só se anulam atos administrativos que sejam eivados de nulidade, nos termos da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal e é vedada a revogação de atos administrativos válidos no Concurso Público.
 

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